监管界限不清,金融理财市场不乱才怪

当代金融家 2018-12-04 11:06:14


▲ 我国目前的理财业务发展于20世纪90年代中期,繁荣于2006年以后。在银行业内部,2004年9月光大银行首先取得了中国银监会的批复,允许其经营委托理财业务。2006年,随着银监会出台了许多相关规章,商业银行开始尝试并批量推出与黄金、汇率、利率、商品等各种基础资产挂钩的理财业务

作者刘少军中国政法大学教授、博士生导师、金融法研究中心主任,中国银行法学研究会副会长、学术委员会主任。本文原标题为《如何划分金融理财产品的监管界限》,刊载于《当代金融家》2016年第5期,此为本期封面文章之第4篇


我国目前正在进行金融体制机制的改革,也在进行各主要金融法律的修订和制定。在此条件下,非常有必要明确金融理财产品的类型,对不同类型的金融理财产品规定不同的制度,使我国的金融理财市场走向规范化,保障金融业的健康、稳定和繁荣。


从世界范围内来看,金融理财产品早已存在,一直有某些机构和个人经营理财业务。但是,它真正成为一类相对独立的金融业务主要是从20世纪60年代的美国开始,并逐渐成为目前世界各主要国家普遍的金融业务。其直接原因是金融的证券化或直接化,以及分业经营制度对银行业金融机构经营范围的严格限制。由于证券业与银行业的分业经营使银行业无法经营证券业务,同时金融的证券化又导致银行存款大量流失,银行业为了生存和发展不得不进行创新,通过经营理财产品间接介入证券领域,取得理财业务经营收益。此后,这类业务在各种金融行业得到普遍开展,并进一步扩展到民间领域。


应该说,金融理财产品的发展是金融业发展新时期的标志,它使金融业事实上走向了混业经营。


我国金融理财产品的监管历程


我国目前的理财业务起源于民间金融和信托业,发展于20世纪90年代中期,繁荣于2006年以后。在金融业内部,1995年经中国人民银行批准,部分综合类证券公司可以经营资产管理业务。此后,在2001年、2003年中国证监会又先后颁布规章,允许综合类证券公司经批准后经营委托理财业务,2006年新《证券法》普遍允许证券公司经营“资产管理”业务。在保险业内部,2000年中国保监会发布多项规章,允许保险公司经营与保险相关的委托理财业务。在银行业内部,2004年9月光大银行首先取得了中国银监会的批复,允许其经营委托理财业务。2006年,随着银监会出台了许多相关规章,商业银行开始尝试并批量推出与黄金、汇率、利率、商品等各种基础资产挂钩的理财业务。


此后,我国金融业普遍开始经营理财业务,目前已成为金融各业重要的业务品种之一。


与此同时,我国民间的理财业务也得到不断发展,并一直被认为是非法金融或灰色金融。20世纪80年代,民间金融主要采取合会、抬会、私人钱庄等形式;90年代以后,民间借贷、吸收公众存款、私募基金、企业型基金开始大量出现;2000年以后,各种投资公司、财富管理公司、担保公司等形式的理财开始蓬勃发展;2012年以后,互联网金融开始“野蛮”式增长,出现了大量的网络借贷(P2P)平台、众筹平台、第三方理财机构等。


各种金融理财产品的发展,预示着一个新金融时代的来临,在这个新的金融时代面前,所有传统金融机构都必须转变经营观念,满足富裕起来的社会公众的理财要求,满足企业多渠道融资的需要。


但同时也必须看到,金融理财产品的无序发展也带来了巨大的金融风险,各种各样的“跑路”、“自杀”、“游行”、“集会”等事件不断发生,甚至出现了区域性的金融危机。我国目前正在进行金融体制机制的改革,也在进行各主要金融法律的修订和制定。在此条件下,非常有必要明确金融理财产品的类型,对不同类型的金融理财产品规定不同的制度,使我国的金融理财市场走向规范化,保障金融业的健康、稳定和繁荣。



▲ 我国目前正在进行金融体制机制的改革,也在进行各主要金融法律的修订和制定。在此条件下,非常有必要明确金融理财产品的类型,对不同类型的金融理财产品规定不同的制度,使我国的金融理财市场走向规范化,保障金融业的健康、稳定和繁荣


我国金融理财产品的基本类型


我国的金融理财市场经过近30年发展,应该说基本的金融理财产品类型都已经出现。不同类型的理财产品形成的是不同的法律关系,不同的法律关系应该在不同的法律体系中进行不同的调整。因此,有必要从法律关系的角度,对全部金融理财产品进行系统的梳理,以在制定和修订相关法律时进行不同的规范。


按照金融理财产品法律关系的不同,可以基本上将其分为信托产品与其他产品,单一产品与证券产品,私募产品与公募产品六种基本类型,不同类型的理财产品应该适应不同的经营和监管规则。


信托产品与其他产品


按照金融理财产品基础法律关系的不同,可以将其分为信托型产品、股权型产品和债权型产品。其中,信托型理财产品是指委托人将自己的财产委托给作为第三方的独立法律主体,由该法律主体在授权范围内以自己的名义独立地进行投资决策,投资收益或损失全部或部分由委托人或受益人承担,受托人只收取管理报酬或同时获取部分收益或承担部分损失的理财产品。信托型理财产品受《信托法》的调整,当事人的基本权利义务是由《信托法》规定的,除此之外还可以在理财产品合同中约定不违反《信托法》的权利义务。这种类型的理财产品在现实生活中主要表现为各种类型的产业投资基金、证券投资基金等。


股权型理财产品是指投资人将自己的财产投资于公司企业或合伙企业,形成股权性质的理财产品。如公司企业的股票、股权,合伙企业的普通合伙人权益、有限合伙人权益等。股权型理财产品在法律关系上不同于信托型产品,它的投资管理人不是另外的法律主体,而是投资企业的内部员工,他们取得的不是信托报酬而是工资薪金,投资人享有全部投资收益并承担全部投资损失。虽然合伙企业股权性产品享有的不一定是全部收益,承担的也不一定是全部损失,但它在法律关系上也与信托型产品有本质的区别。公司股权型产品的法律关系适用《公司法》,合伙股权型产品的法律关系适用《合伙企业法》。


债权型理财产品是指投资人将自己的财产投资于第三方的独立法律主体,由该第三方主体承诺到期偿还全部本金并支付约定的利息;同时,在正常条件下,投资人对该资金的使用不享有任何决策权的理财产品。按照该第三方主体的性质不同,它还可以具体分为无连带还本付息责任的理财产品和有连带还本付息责任的理财产品,以及部分还本付息连带责任的理财产品。债权型理财产品与信托型和股票型理财产品在法律性质上有明显的区别,分别属于不同的法律关系,适用不同的法律规范,债权型理财产品主要适用债权类法律,《合同法》中关于借贷合同的法律规定,以及借贷各方之间的合同约定。


单一产品与证券产品


按照同一法律性质和内容的理财产品是否标准化、是否可以自由转让,可以将其分为单一产品和证券产品。单一理财产品是指只能同时与某单个主体形成投资关系,并且投资凭证为非标准化凭证,不能转让或不能自由转让的理财产品。如银行存款产品、万能保险产品、分红保险产品、投资连结保险产品、单一的财产信托理财产品,对独资企业投资、对有限责任公司的股权投资,以及网络借贷理财产品等。这些理财产品通常只受其基础法律关系调整,不再有其他法律关系属性,也不是典型的理财产品。


证券理财产品是指同时与多个主体形成投资关系,并且该投资凭证是标准化理财凭证,可以转让或自由转让的理财产品。单一产品与证券产品的核心区别在于,它们是否会形成产品交易市场。通常,单一理财产品不会形成理财产品的固定交易市场,它的投资风险仅限于投资人与筹资人之间,不会形成系统性投资风险和理财产品市场的系统性波动。这种类型的理财产品不需要国家和法律进行市场化规范和监管,仅需要对筹资资金的主体、特别是其中的金融机构本身进行规范和监管。证券理财产品则会形成固定的理财产品交易市场,会形成系统性投资风险和市场的系统性波动风险,必须进行相应的市场规范和监管。因此,证券理财产品除受基础法律调整外,还必须受《证券法》的调整。


私募产品与公募产品


在证券理财产品中,按照标准化理财产品的发行对象、发行方式和发行数量,还可以进一步分为私募产品和公募产品。私募理财产品是指对特定的专业投资人、以非公开的方式发行的,发行数量和规模在限定标准以下的理财产品。首先,私募理财产品必须是对专业投资人发行,该投资人必须具有专业的投资风险识别能力和相应的投资风险承担能力,即适宜进行该产品投资的投资人。其次,投资信息只能面向特定的投资人,不得以任何方式对社会公众公开。最后,理财产品的发行数量和投资规模必须在限定的标准范围之内。这种类型的理财产品由于不具有社会性,虽然也会形成理财产品市场,但这个市场是在有限的、专业投资人范围内的市场,通常不会形成系统性金融风险,也不需要进行严格的产品信息公开,更不会影响到普通社会公众的财产利益。因此,只需要进行监测性的管理或监督,不需要规定严格的发行和交易规范,也不需要监管机构进行严格的市场监管。


公募理财产品是指对普通社会公众投资人、以公开方式发行的、发行数量和规模在限定标准以上的理财产品。首先,公募理财产品是对普通社会公众发行的,法律假定该投资人只具有普通的投资风险识别能力和普通的投资风险承担能力。其次,它的发行信息是向全社会公开的。因此,要求其发行信息必须按照真实、准确、完整、及时、公平、易懂的原则,向普通投资人公开,使普通投资人能够作出合理的产品投资决策;否则,该产品的发行和交易行为即视为非法行为,应该承担相应的法律责任。最后,理财产品的发行数量和投资规模必须在限定的标准范围之上。公募理财产品发行规模比较大,交易市场比较发达,直接关系到普通社会公众的利益,具有明显的系统性金融风险和社会风险。因此,必须规定有非常严格的发行和交易制度,是《证券法》主要规范的对象。


金融理财产品监管的界限


在世界金融史上,金融理财行为原本是投资人与筹资人之间的自由行为,只是为了防止产生系统性金融风险和保护普通投资人的利益,才对涉及系统性金融风险和普通投资人利益的理财行为进行特别规范和监管。因此,对金融理财产品和市场的规范与监管应有严格的界限;否则,任意规范和监管就是对投资人或筹资人自由权利的剥夺,是没有法理依据的。金融理财产品监管的界限主要包括,自我管理与自律管理的界限,自律管理与国家监管的界限,在国家监管中各监管机构、以及中央与地方监管之间的界限。


自我管理与自律管理的界限


这里的自我管理是指投资人与筹资人自身的管理。金融理财产品的投资与筹资行为,首先是投资人与筹资人自己的行为,他们都有义务对自己的行为进行自我管理。就投资人而言,其必须对自己的理财产品投资行为尽到审慎的注意义务,在自己的知识和能力范围内严格审核投资的内容和性质,严格评估自身的风险识别能力和风险承担能力。否则,如果投资人自身没有尽到审慎投资的义务,只能自己承担责任。就筹资人而言,其必须对自己的筹资行为尽到审慎管理的义务,如果不能尽职尽责地管理投资人的投资,而使投资人的投资受到损失,也必须对自己和投资人的损失承担相应的法律责任。


同时,为保证金融理财产品经营行业的健康发展,各种行业自律组织也可以在国家相关法律、法规,以及自我管理之外实施行业自律管理。这里首先必须明确,行业自律管理不是国家法律、法规层面的管理,而是行业自律组织的自我管理。行业自律组织不是国家机关,它们没有权力制定对社会具有普遍约束力的法律、法规,除国家机关依法授予其特定的代理国家机关进行监督管理的权力外,它们不具有国家赋予的权力。行业自律组织自身的权力来源是其组织成员依据行业自律管理合同赋予的《合同法》意义上的权力,它们的自律管理规范只对其成员具有约束力,对成员之外的主体不具有约束力。


自律管理与国家监管的界限


国家金融监督管理机构的监管与行业自律管理是有本质区别的。首先,在机构的性质上,国家金融监管机构的本质属性属于国家机关,它们的行为是代表国家的行为。其次,金融监管机构对金融理财产品的监管依据是国家法律、法规,这些法律、法规是对社会具有普遍约束力的规范。最后,金融监管机构在法律、法规授权范围内制定的监管规章也属于国家法规性文件,对全社会都具有普遍的约束力。


当然,金融监管机构监管金融理财产品的法理依据,是预防系统性金融风险和保护普通投资人的正当利益,超出这一法理边界的规范和监管不具有正当性。具体来讲,对于公募理财产品,由于其具有明确的系统性金融风险和普通投资人利益,国家有权力进行严格规范,监管机构也有权力进行严格监管。对于私募理财产品,国家只具有一定的规范和监管权力,没有权力进行严格的规范和监管。与此相对应,行业自律组织却可以按照其成员共同达成的协议,进行相对自由的规范和管理。


同时,金融监管机构的监管还可以具体分为中央监管机构的监管和地方监管机构的监管。按照金融监管职责划分的一般性原则,投资人或筹资人范围仅涉及本辖区内的金融理财产品,应该仅由地方金融监管机构负责监管;投资人或筹资人范围在不同辖区的金融理财产品,应该由上级政权的金融监管机构负责监管;投资人或筹资人范围具有全国性的金融理财产品,应该由全国性金融监管机构负责监管。


此外,金融理财产品的规范和监管还存在各监管机构之间的划分问题。第一,各行业监管机构应严格监管本行业理财产品经营机构,防止其出现违法经营行为和经营危机。第二,证券属性的理财产品应统一由《证券法》进行规范,并由证券监管机构进行统一监管。我国目前正在进行金融监管体制机制的改革和相关金融法的修订,未来的监管体制机制和法律应符合这些基本原则。


E

  ditor's notes

编者按

对中国理财市场而言,2015年是“多事之秋”,汇率市场化、利率市场化和债券市场开放,共同构成理财市场创新发展的宏大背景。但在政策松绑和业务创新名义下,理财市场也制造酝酿着各种风险,随着理财产品违约接踵而至,监管的主旋律逐渐从“鼓励创新”转向“严格规范”。

但为什么规范?如何规范?规范什么?绝不仅仅是监管架构的重新排列组合。东汉班固在《汉书·刑法志》有言:“岂宜惟思所以清原正本之论,删定律令。”意即不能仅凭一时之快而朝令夕改,令人不知所从。

因此,在本期封面文章中,我们邀请了基金业协会会长、银行业协会原副秘书长为首的专家、学者,对当前风险频发的理财产品条分缕析、溯本清源,详细解读市场管理的缺遗少漏,通过他们的视角、观点,我们希望2016年以至今后的中国金融理财市场能够回归正道。


1.  基金业协会会长洪磊:私募基金不能干“非法行医”的勾当

2.  前银行业协会副秘书长:银行理财正向资产管理转变

3.  互联网理财这么乱,那么美,社科院专家告诉你原因

4.  监管界限不清,金融理财市场不乱才怪

5.  破除中国式银行理财“阴影”


【刘少军,中国政法大学教授、博士生导师、金融法研究中心主任,中国银行法学研究会副会长、学术委员会主任。刊载于《当代金融家》2016年第5期】


求打赏
 

支持原创

打赏支持原创作者!多少随意,都是心意!

请长按识别或扫描下方二维码支付:
(同时请您留言或评论说明,以便我们转交对应作者)


长按指纹-识别二维码—关注



“新生态金融”领域最优质、最专业公众号:

全球共享金融100人论坛

“共享金融”是《当代金融家》杂志旗下专业微信公众号,以全球共享金融100人论坛(GSF100)为依托,汇聚共享金融领域一线大咖,发布共享金融最新学术观点,介绍典型案例,传递业内信息,借助论坛下属中国区块链研究联盟等落地项目,已成为共享金融领域一流新媒体平台。 


“资产证券化”领域最优质、最专业公众号权威推荐:

中国资产证券化百人会论坛

“资产证券化百人会”是《当代金融家》杂志旗下专业微信公众号,以“中国资产证券化百人会论坛”(CAF100)为依托,提供资产证券化领域全面、热辣、新鲜的一线操作理论与创新实践。CAF100是由厦门国际金融技术有限公司和《当代金融家》杂志联合发起的金融智库组织,旨在为政府监管部门、金融机构、资产发起方、机构投资者、专业中介机构、以及专家学者提供一个资产证券化领域的高端研究和研讨平台,推动学术、思想交流,推动资产证券化业界的合作与发展。  

长按指纹-识别二维码—关注


全球资产管理阿尔法智库

“全球资产管理阿尔法智库”是权威媒体《当代金融家》杂志旗下品牌!智库汇聚中国最具实力的机构投资者和资产管理人,研究资本市场趋势性变化,交流资产管理最佳实践与理论创新。解析案例,寻求良机,分享投资智慧和资产配置逻辑,走在曲线前面,不懈追求投资的阿尔法收益。  

长按指纹-识别二维码—关注



点击下方“阅读原文”可阅读《破除中国式银行理财“阴影”》

Copyright © 网络金融论坛论坛@2017