金融犯罪研究丨互联网金融行为的罪与非罪

深圳法律讲坛 2019-06-22 19:59:45
编者按:

侵欲无厌,规求无度。金融犯罪一直是刑事辩护领域的高端项目,近几年,随着互联网的发展,互联网金融犯罪也呈现出了精英化、金额大、地域广、受害者众等特点。作为全国首家专注于刑事犯罪预防与辩护的律师事务所,2016年12月30日,北京市尚权律师事务所金融犯罪发展研究中心宣告成立。尚权律师事务所合伙人张宇鹏律师作为中心负责人,在未来将带领他的团队在金融犯罪预防、金融刑事法律服务产品的开发以及刑事辩护等领域集中法律,为客户提供更专业的法律服务。


互联网金融方兴未艾,其金融创新程度已远远超越传统金融业务模式既有范围。对于该领域部分行为的罪刑判断,刑法现有的规则略显陈旧,应就刑法立法本意进行适度解释,以互联网金融与传统金融行为的差异为切入点,以刑事政策为导向,构建互联网金融入刑的评价体系,最终形成细化的司法解释。


一、问题缘起:互联网金融刑事犯罪之名不副实及其根本原因

在互联网金融领域,无论是基于计算机信息技术的创新金融业态,还是传统金融业务的“互联网+”,都可能滋生新型犯罪行为。互联网金融犯罪有广义和狭义两种理解,广义的理解一般包括所有通过电信、计算机、电话等信息终端设备对金融领域实施的犯罪。狭义的理解则专指互联网金融领域中实施的犯罪行为,即参与互联网金融活动的单位或者个人,在开设网上银行、进行互联网信贷、投资或者第三方支付等互联网金融行为过程中,实施或参与实施的危害金融秩序、互联网管理和侵犯公共或者个人财产,应当接受刑法处罚的行为。[1]本文立足于第二种理解,对该领域的刑法规制提出一些意见。


(一)六个样本分析
1.形式出罪,实应入罪:互联网消费信贷套现VS非法经营罪
在互联网店铺消费信贷套现活动中,行为表现为以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式,将互联网消费信贷通过第三方支付平台或网上银行账户转账套现。这一活动形式与《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的POS机套现活动表现形式基本一致,但司法解释将后者犯罪行为的接受钱款对象限定于信用卡持卡人,使得互联网消费信贷套现活动无法入罪。事实上,就资金用途、资金数额、资金性质而言,传统金融机构的信用卡信贷资金与互联网消费信贷资金非常相似;就社会危害性而言,对以上二者的侵犯,均严重扰乱信贷市场秩序,理应给予同样力度的打击。


2.名为此罪,实为彼罪:诈骗罪VS贷款诈骗罪
我国刑法将贷款诈骗罪从一般诈骗罪中分离出来,独立成罪并归入金融诈骗罪中,其原因在于贷款诈骗是在贷款活动中进行的,必然会对国家的金融管理秩序造成破坏,该行为特殊的手段和社会危害性要求刑法对之进行更严厉的惩罚。贷款诈骗罪的客观方面要求行为人骗取的是银行或者其他金融机构的贷款,在互联网小微企业专项借款活动中,贷款人往往并非传统意义上的金融机构。行为人以非法占有为目的,骗取互联网小微企业专项贷款的行为则无法归入贷款诈骗罪名下。但从行为的实施方式、对金融秩序的破坏程度而言,骗取小贷公司等单位的互联网贷款与骗取金融机构的贷款并无二致,仅以诈骗罪对以非法占有为目的骗取互联网贷款进行入罪难免造成刑法上定罪量刑的失衡。


3.形式入罪,实应出罪:产品众筹VS非法吸收公众存款罪
自产品众筹如雨后春笋发展以来,其与非法吸收公众存款罪的异同之争就一直甚嚣尘上。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条所列非法吸收公众存款罪的特征,产品众筹的模式基本符合该条第二到第四个条件:首先,产品众筹均通过网络媒体进行公开宣传。其次,产品众筹融资者承诺向投资者给付产品或服务作为回报。最后,产品众筹融资的出发点就是通过网络平台集聚大众的闲散资金,具备吸收资金对象的不特定性。故而,单纯从行为特征来看,产品众筹难以与非法吸收公众存款罪的行为表现形式区分。而就“未经有关部门依法批准”这一条件而言,规范产品众筹的相关规定迟迟未能出台,也就是说所谓“依法批准”目前依然处于无法可依的阶段,产品众筹与非法吸收公众存款罪的界限仍然不明。然而,从众筹的风险与社会效果来看,其自身风险并末达到破坏金融秩序的刑法犯罪客体标准,并且正逐步成为正规金融的有益补充。近年来,关于非法吸收公众存款的入罪理论实际也已发生变化:有观点认为,非法吸收公众存款罪打击的是破坏传统金融秩序的间接融资行为,吸收公众存款用于生产经营的直接融资并不应入罪,[2]而产品众筹正是进行直接融资。综上,除部分触及监管政策的不法业务外,宜将产品众筹与犯罪行为明确区分对待。


(二)原因探究:互联网金融活动与传统金融活动的异同
以上三种典型的互联网金融活动与现有刑法的适法偏差,其根本原因在于互联网金融较传统金融活动发生了行为模式异化。要对互联网金融活动的规制乱象正本清源,首先要厘清互联网金融活动与传统金融活动的异同。


1.匿名性与大数据
美国学者Hayne和Rice认为,互联网匿名性可分为两大类,一类是技术匿名性,另一类是社会匿名性。技术匿名性是指在交流过程中移除所有和身份有关的信息。社会匿名性则指由于缺乏相关线索,而无法将一个身份与某个特定的个体相对应。[3]匿名性一方面使人们在互联网上的行为更加自由甚至恣意,另一方面使得道德与法律的评价和规范作用在一定程度上减低甚至失灵。这种虚拟社会特有的个体之间关联度的降低对金融领域的负面效应更加明显,互联网成为金融犯罪的“隐身衣”,滋生了互联网贷款诈骗、集资诈骗等互联网特有金融犯罪形式。


与匿名性相伴的另一互联网特性是大数据,互联网+将之应用到金融活动中,衍生出诸多有别于线下传统金融活动的创新金融业务模式,该类金融模式在运营方式、法律关系、金融风险等方